胡锦光：食品安全法治治理的风险

一、食品安全法治治理的趋势

中国经过近40年实行改革开放政策，基本实现了社会转型。由传统的计划经济体制转变为市场经济体制，由政府特别是行政机关处理所有的社会事务转变为国家、社会、个人三者分离，建立有限政府，由个人基本没有权利和自由转变为享有越来越多的权利和自由空间，由单一利益的社会转变为多元利益的社会。改革开放政策使中国取得了举世瞩目的进步和发展，但同时中国社会今天也出现了诸多前所未有的问题。在这一社会背景下，中国提出要实现国国家治理现代化的伟大目标，而实行法治是实现国家治理现代化的必然要求，因此，要将法治作为治国理政的基本方式。

同样，在食品安全领域，国家也高度重视运用法治思维和法治方式进行治理。“四个最严”的要求，社会共治的理念，综合治理、源头治理、系统治理等，均是以法律、法规和规章作为载体，以制度形态表现出来的。全国人大常委会、国务院和食药总局投入极大的精力修改食品安全法、食品安全法实施条例，在食品安全法实施之后，食药总局又制定或者修改了十多个落实食品安全法的规章，完善相关的制度和工作规范，力图形成保障食品安全的法律体系，就是在食品安全领域实行法治治理的集中体现。

长期以来，中国一直实行人治，人们已经比较习惯于人治，人治作为一种治理理念和治理方式，已经形成了比较根深蒂固的观念。法治作为“舶来品”，对于中国人而言，无疑是一种新生事物，作为一种崭新的治理理念和治理方式，人们还不是非常习惯。虽然人们已经深刻地认识到，法治明显优于人治，而愿意选择法治秩序和法治生活，但要真正作为一种治理理念和方式，能够真正运用法治思维和方式处理问题还需要一个过程。在此过程中，人们不能仅仅醉心于形式法治，止步于有一套规则，而必须更为注重实质法治，以避免形式法治带来的风险。

二、规则之治的风险

法治首先是规则之治。国家治理和社会治理必须制定一套规则，在规则形成之后，规则即具有权威和尊严，任何人都必须服从规则，在规则之下，任何人都不得在规则之外，甚至在规则之上。那么，人们为什么要服从甚至愿意服从规则、什么样的规则才具有这样的权威和尊严呢？

1、规则必须能够平衡不同利益。在利益多元化时代，每一个社会主体都具有自己的利益，因此，规则必须兼顾不同的利益，而不能将某种利益绝对化，忽视甚至蔑视其他利益。否则，规则就不具有社会可接受性。要做到这一点，在规则制定过程中，必须建立有效的机制，允许不同的利益主体将自己的利益诉求充分地进行表达，在此基础上，再经过民主程序和民主机制形成规则。在我国，规则表现为法律、法规、规章，也包括司法解释。食品安全法及其实施条例在制定过程中，比较广泛地听取了不同利益主体的意见，应当说是做得比较好的。但是，作为落实食品安全法的规章，在制定和修改过程中，允许不同利益主体充分表达利益诉求方面，是需要改进的。特别是最高法院的司法解释，我认为，在这一方面存在的问题是比较大的。例如，最高法发布的并于2014年3月15日起施行的《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》，第3条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。” 最高法院司法解释的价值取向，显然是试图通过保护职业打假人的经济利益，而鼓励职业打假人的积极性，打击假冒伪劣产品，保证产品质量，以保护消费者。其目的在于，在我国假冒伪劣商品横行的社会背景下，重点是要打击假冒伪劣商品。但是，最高法院司法解释的价值取向是存在一定风险的。实践中，职业打假人索赔的对象是特定的，即一些大型的、信誉较好的、具有赔偿能力的企业。而这些企业是社会经济发展的支柱。如果一味地保护职业打假人，可能损害这些企业的发展，同时助长小型而不规范企业的成长。因此，这是一种两难选择，需要在两种利益之间进行平衡。我认为，最高法院司法解释目前的这一单一的价值取向是需要改进的。应当在赔偿数额上作出限定。例如，限定保护的每一类商品购买的数量，按照比例限定总赔偿额，而不是无限制地进行惩罚性赔偿。我认为，最高法院这一司法解释就没有很好地平衡不同的利益关系。

2、规则必须具有确定性。法治优于人治的最大魅力在于规则的确定性，包括规则修改的确定性、规则变更之后原有利益的确定性、规则内容的确定性和规则变更之后损失补偿的确定性。规则的确定性使社会成员心中产生一种安定感和合理期待。其中，规则内容的确定性最为重要。规则内容如果不具有确定性，执法人员寻租的可能性和执法随意性必然极大。例如，由于目前在制度上对抽检的规定并不具有确定性，抽检报告的效力是一周，还是半个月，还是一个月？法律并没有明确规定，各地执法部门做法不一。沃尔玛公司就遇到了这一难题，因此而遭受处罚。

3、规则内部必须是统一的。规则作为行为规范，对人们的行为具有指引作用。因此，规则内部虽然存在不同的位阶，但不同位阶之间及同一位阶之间必须是统一的。例如，对于食品安全标准的法律性质究竟为何，由于法律未做明确规定，对此一直没有定论，导致食品安全标准的性质一直处于不确定的状态，给食品安全标准的执行和司法适用带来难题。由于强制性标准的法律位阶不明，导致强制性标准无法融入现行法律效力等级体系。法律位阶不明也使食品安全标准难以发挥其法律作用，在强制性标准与相关法律法规发生抵触时，将会出现无法处理的情形。部分食品安全国家标准缺失，标准之间相互交叉、矛盾等问题依然突出。我国食品标准由国家标准、行业标准、地方标准、企业标准等四级标准构成，多种标准在市场上形成冲突，相互交叉相互矛盾现象严重，众多标准使得企业和执法部门无法适从，有些食品安全标准还缺少相应的检验检测方法，导致我国的食品安全标准不“标准”的现象。

4、规则只能限于对社会最低道德的确认。最低道德的标准是社会危害性，即某种行为或者某种商品是否具有社会危害性。对于具有社会危害性的行为或者商品应当予以禁止或者限制，对于那些没有社会危害性的行为或者商品，一般意义上规则不应当禁止或者限制，也不得作出强制要求。在食品领域，安全和健康是两个不同的概念。规则所能够要求的只能是安全，而不可能是健康标准。但在现行的有关食品的标准及商标之中，混淆了这两个概念。例如，法院在审理案件中，没有区分哪些属于应当进行惩罚性赔偿的假冒伪劣商品，哪些不属于应当进行惩罚性赔偿的假冒伪劣商品。我认为，对于哪些商标标识及说明中存在瑕疵而不影响产品质量和安全的问题，不应当纳入惩罚性赔偿的范围。

三、良法之治的风险

法治的更高要求是良法之治。在法治之下，不仅要求人们服从规则，而且更为重要的是人们所服从的是良法，而非恶法。规则不仅需要具有合法性，而且还要具有正当性。

1、规则必须符合人性。社会是由人组成的共同体，人们之所以愿意组成社会共同体，并且愿意在这一共同体中生活，就在于这一共同体能够保证人们能够象人一样生活、生存和发展。国家的目的、国家权力的目的、制度的目的都在于此。人性虽然具有多侧面性，但人的尊严是首要的、基本的，这是确定无疑的。食品安全的核心就在于保障人的尊严。因此，食品安全的所有的法律、法规、规章，食品安全的执法活动包括对食品企业的处罚，都必须围绕着这一点。目前，食品安全法律体系建构的目的并不完全在此。

2、生效的规则必须允许挑战。规则形成之后必须具有权威，任何人都必须服从规则。但是，当人们认为规则虽然合法但不合理、不正当时，应当设立一定的机制或者渠道允许人们挑战规则，以保证规则的合理性和正当性。目前，在中国，挑战规则的机制是严重缺乏的，或者虽然存在但不具有实效性，或者属于空白状态。食品安全领域同样如此。如果受处罚的企业认为食品安全法的规定不合理怎么办，认为食品安全法实施条例的规定不合理怎么办？法院在诉讼中能够审查的规则层次比较低，不能根本解决此类问题。

3、规则必须具有说理性。法治社会的本质在于建立一个说理的社会，任何一项规则的规定必须具有充分的理由，任何限制或者禁止人们权利自由的规定必须具有充分的根据。而人治社会是一个比权的社会，权力就是理，权力大就是理，权力越大的人越有理。在食品安全领域，形成了一系列的规则，这些规则也对企业的权利作出了一定限制，那么，这些限制的理由是什么？例如，为什么要最严重的处罚？为什么对于吊销许可证者的惩罚期为五年？为什么对于因食品安全犯罪者是终身禁业？食品安全领域的执法人员在作出执法检查、行政处罚时，一般也不说明理由。法治首先是治权，而一些地方政府自己不讲诚信，却热衷于建立失信食品企业的“黑名单”制度。