我国食品安全法制的完善为食品安全监管与合规提供了规则基础，基于法治的食品安全社会共治也为不同的主体对话、利益协调提供了基本方式。监管环境的变化、监管问题的出新，也需要法制的与时俱进来回应实践需要。集结理论与实务的专家之力，中国人民大学食品安全治理协同创新中心以专题评议的方式为大家分析我国食品安全法治的发展。

本期邀请上海师范大学副教授刘振宇以《上海市食品生产企业食品安全风险分级与信用分类管理办法》为范本围绕食品安全“合规”的上海观察分享其思考。

食品安全“合规”的上海观察——以《上海市食品生产企业食品安全风险分级与信用分类管理办法》为范本

2022年10月1日，行政规范性文件《上海市食品生产企业食品安全风险分级与信用分类管理办法》正式实施。根据该办法，在上海“获得许可的食品、特殊食品、食品添加剂生产企业和食品生产加工小作坊”这些“食品生产企业应当配合市场监督管理部门的食品安全风险分级与信用分类管理工作，不得拒绝、逃避或者阻碍。”

“应当”“不得”两词的存在，表明该款项为显见责任规范。“显见责任”的概念，借鉴罗斯（W.D.Ross）“显见义务”（prima facie duties），后者被用来解决实际义务（actual duties）之间的冲突问题。[1]罗斯侧重伦理学阐释，其用“显见”来表达源于道德情感的表象[2]，而非实际的义务。此类义务体现了人们对义务的追求，并根植于社会关系之中[3]。与之相应，显见责任，来自于规范文本的字面含义，体现了人们在规范层面对责任的分配，根植于该规范所调整的社会关系之中。只不过，和道德情感（如果认为其变动不居）的表象相比，拥有现实规范基础的显见责任和实际责任（继续借鉴罗斯理论）相比，便成为了后者更为基础的试金石：如果没有这类显见责任，则不可能有该规定中关于食品生产企业的其他实际的责任，比如第19条所称“食品生产企业在等级确定年度内存在下列情形之一的，食品生产企业食品安全信用风险等级直接定为D级”。

那么，这一规定于《上海市食品生产企业食品安全风险分级与信用分类管理办法》中的显见责任，其规范基础又在何处呢？根据该办法，为“《中华人民共和国食品安全法》及其实施条例、《上海市食品安全条例》《食品生产经营监督检查管理办法》等”。其中，《中华人民共和国食品安全法》为法律，其实施条例为行政法规，《上海市食品安全条例》为地方性法规，《食品生产经营监督检查管理办法》为上级直管部门的行政命令（规范性文件）。仅从形式上看，这是一套标准的食品安全规范体系架构，涵盖了除规章和政策之外，全部由国家机关颁布的规范渊源类型。而该办法中的这一显见责任，理论上也确实根植于这一食品安全规范体系中规范效力层级最高的《中华人民共和国食品安全法》：“国家建立食品安全风险评估制度”（第17条），“县级以上人民政府食品安全监督管理部门根据食品安全风险监测、风险评估结果和食品安全状况等，确定监督管理的重点、方式和频次，实施风险分级管理。”（第109条）。正是因为法律规范业已为设定了这一国家权力，且明确在特定场景中国家有显见责任实施这一权力，所以，作为这一权力指向的相对方，食品生产企业在此时便基于这一行政法律关系的存在而被赋予了事实上的显见义务；管理办法在规范上进一步将其确认为显见责任，便形成了规范体系内在的自洽。

然而，这一自洽，却并非没有瑕疵。在食品安全规范体系中，除了管理办法已经提及的前述规范之外，至少还有两份仅在文件名称上就和食品安全风险分级监管直接相关的行政规范性文件值得关注：业已生效且依然生效的《食品生产经营风险分级管理办法（试行）》（食药监食监一〔2016〕115号），尚未生效在征求意见的《食品生产企业风险分级管理办法（征求意见稿）》。这两份文件，均来自于食品安全监管的上级直管部门；且依据规范效力的一般原理，后者完成意见征求过程并顺利发布之后，前者的试行将完成历史使命，失去规范效力。这就意味着，虽然未来正式生效的行政规范性文件《食品生产企业风险分级管理办法》未必和征求意见稿保持一致（且大概率会有所调整），但差异会显著小于其和试行版的区别。而处于这一规范改革时期的《上海市食品生产企业食品安全风险分级与信用分类管理办法》，其和两份文件的在规范上的不同就值得关注，尤其是当相关规范更加接近尚未生效的《食品生产企业风险分级管理办法（征求意见稿）》而非现行有效的《食品生产经营风险分级管理办法（试行）》的时候。[4]

当然，仅是瑕疵。因为，尽管原国家食品药品监督管理总局、现国家市场监督管理总局和上海市市场监督管理局之间存在行政管理层级的“上下”关系，但却不能因此就直接判定《上海市食品生产企业食品安全风险分级与信用分类管理办法》和《食品生产经营风险分级管理办法（试行）》不一样的规范为无效规范。一方面，行政管理的“上下级”关系和立法（立规）权限的“上下位”关系并不能直接推演；即便能够直接推演，下级规范的无效判定也需要由有权的上级机关做出，而非下级规范的实施者、规范的相对人或第三方自行判定。另一方面，上海市市场监督管理局在行政管理上不仅隶属于国家市场监督管理总局，也隶属于上海市政府，其发布的行政规范性文件，既可能是国家市场监督管理总局规范性文件在上海区域内的具体实施细化，也可能是上海市根据自身特色对国家市场监督管理总局规范性文件进行的调整；前者尚可以转化为“上下”关系，而后者则无法转化。尤其是考虑到，被废止的《上海市食品生产企业食品安全风险与信用分级监管办法》（沪食药监规〔2017〕5号）更贴近《食品生产经营风险分级管理办法（试行）》的时候，后者的概率更大一些。因此，这一瑕疵是实际存在的，同时，尚不能称之为一种必然的“错误”。

但这一瑕疵，依然是值得关注的。因为它塑造了一个嵌入到了形式上自洽的食品安全规范体系之中的、全新的不确定规范空间。而这一内在与规范体系的不确定性，不仅对市场监督管理的一线执法产生了影响，同时也对食品生产企业产生了影响，毕竟，双方都需要在这一不确定的空间中寻求“合规”的确定性，合规并不仅仅是合法。或许，等到《食品生产企业风险分级管理办法》发布之时，这一不确定性可以得以消除；但同样或许，基于地方政府自身的考量（尤其是政策考量），这一不确定性会构成持续性的张力。当然，那就是“地方立法（规）政策化”的另一个问题了。